DIREITO ROMANO E CÓDIGO CIVIL DE 2002

Uma das preocupações principais dos estudantes do direito, diz respeito ao
entendimento do ordenamento jurídico romano. Os escritos jurídicos dos romanos
influenciam o mundo jurídico. À medida que nos aprofundamos nos estudos do ordenamento
ramanistico, chegamos a conclusões de que a fundação das ciências jurídicas está alicerçada
na estrutura jurídica de Roma. Portanto, estudar o Direito Romano é obrigação de todo
advogado, é matéria indispensável ao entendimento do Direito moderno.
Este trabalho tem como escopo de estudo as extinções das obrigações no Direito
romano. Ele está estruturado da seguinte forma: Primeiramente, trataremos dos aspectos
preliminares e evolutivos das obrigações. Em seguida cuidaremos dos conceitos pertinentes
aos modos extinções Ipso Iure. Em continuidade, teceremos comentários acerca dos modos de
extinção Exceptionis Ope. Posteriormente, faremos um comparativo das extinções
obrigacionais constantes do código Civil brasileiro e as elencadas neste trabalho referente ao
direito romano. Finalmente as considerações finais.
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2 CONCEITOS PRELIMINARES
Obrigação é a relação jurídica pela qual, alguém deve realizar uma prestação, isto é, dar,
fazer ou não algo, de conteúdo econômico, em favor de outrem. Como está vinculada a
realização da prestação, ao efetivar esta, acaba a obrigação, motivo pelo qual é denominada de
transitória.
Porém, a extinção da obrigação pode ocorrer devido a fatores diversos ao cumprimento
da prestação. Os modos de extinção da obrigação são os fatos jurídicos que extinguem o
vínculo entre credor e devedor. Em virtude da dicotomia (ius civile e ius honorarium), eles
são denominados: ipso iure e exceptionis ope.
Ipso iure é o modo de extinção reconhecido pelos ius civile, de pleno direito, que
extinguiam definitivamente o direito de créditoe com isso liberavam o devedor.
Exceptionis ope é o modo de extinção aceito pelos ius honorarium, que absolviam o
devedor diante da oposição deste a cobrança da dívida de forma exceptio perpetua, acionada
judicialmente pelo credor.
3 EVOLUÇÃO DOS MODOS DE EXTINÇÃO
Os autores em geral conflitam sobre como realmente aconteceu a evolução dos modos
de extinção das obrigações. Muitos sustentam até os dias atuais que no princípio do direito
romano o vinculo obrigacional para se concretizar deveria está em conformidade a
formalidades rígidas e, desse modo, somente se extinguia através do actus contrarius. Além
do mais, o pagamento da dívida não era suficiente para exauri a obrigação, o devedor não
tinha a eficácia liberatória,esta por sua vez, somente acontecia com o ato contrário.
3.1 Modos de Extinção Ipso iure
Conforme já detalhamos anteriormente, a extinção Ipso iure é aquela baseada e reconhecida
pelo ius Civile.Além do solutio ou melhor, pagamento, temos outros, os quais trataremos nos
tópicos seguintes.
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3.1.1 Solutio
É a efetivação do pagamento da prestação devida. É o modo normal de extinção de
todas as obrigações. O pagamento da prestação pode ser feito pelo devedor ou por terceiros
(mesmo que o devedor ignore ou contra a vontade dele), salvo quando tenha que ser feito
pessoalmente, ao credor, a um procurador deste ou a outra pessoa autorizada pelo credor ou
pela lei. O devedor para liberar-se da obrigação tem de realizar exatamente aquilo a que se
obrigou, de uma só vez e não parceladamente (a menos que o credor consinta).
Segundo os intérpretes modernos, denomina-se datio in solutum (dação em pagamento)
quando o devedor efetua prestação diversa daquela a que se obrigou, com a devida permissão
do credor. Já os jurisconsultos romanos nomeavam esta ação de aliud pro alio soluere (pagar
uma coisa por outra). Quando o devedor tem vários débitos para com o mesmo credor e o
pagamento efetuado não for suficiente para cobrir o débito, este pode escolher qual dívida
quer extinguir, caso contrário o credor determinava. Se nem o devedor nem o credor
definissem a qual débito seria imputado o pagamento, dever-se-ia observar a seguinte ordem:
pagavam-se os juros já devidos; o excedente imputado no pagamento dos débitos vencidos
mais antigos; se, porém, todos os débitos apresentassem as mesmas características, fazia-se a
imputação, proporcionalmente, em cada um deles.
Caso o credor recusa-se a receber a prestação devida ou por outras circunstâncias fosse
impedido de receber, o devedor se libera mediante o depósito da prestação a que se obrigou.
No direito clássico, este depósito (depositio in publico ou in aede) não liberava o devedor ,
apenas o libertava dos juros. No direito justinianeu, este depósito ganhou eficácia tornando-se
modo de extinção. O pagamento da prestação deve ser imediato, salvo se, pela sua natureza
mesma, não for possível e deve ser realizado em lugar convencionado pelas partes. Em caso
de a prestação ser relativa a imóvel, o lugar de sua execução é onde o imóvel está situado
(dare ou facere).
A testificação do pagamento, no direito clássico era através de testemunhas ou por de
escrito. As tabuazinhas descobertas em 1785, em Pompéia, na casa de Lúcio Cecílio Jucundo
é um exemplo. O devedor elaborava um documento (testatio, professio) onde dizia que o
credor diante de testemunhas reconhecera ter recebido o pagamento. Este documento recebia
o nome de apocha. No direito Justiniano o pagamento era provado por meio de testemunhas
ou de chirographa. Os credores podiam impugnar os chirographas pela querela non
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numeratae pecuniae, em até 30 dias, se demonstrasse que, na realidade não tinha havido
pagamento algum.
3.1.2 Acceptilatio e Solutio per aes et libram
Eram, primitivamente, as únicas formas de extinção existentes.
A Acceptilatio foi a principio o modo solene de extinção, com a Solutio se tornou meio
de remissão de débito, ou seja, o credor renuncia o direito de exigir o cumprimento da
obrigação.
A Solutio per aes et libram , no tempo de Gaio era empregada para a remissão de
débitos como, per aes et libram, indicatum, ou de legado per damnationem (quando tivesse
por objeto quantidade certa de coisas fungíveis. Quando se tratava de débito de indicatum ou
de legado per damnationem: o devedor na presença do credor, de cinco testemunhas e o
libripens, dizia: Porque eu fui condenado a pagar-te tantos mil sestércios, eu me desligo de ti
e me liberto por meio deste pedaço de bronze e desta balança. Eu peso para ti estas libras, da
primeira à última, segundo a lei) e batendo na balançacom um asse, o entregava ao credor,
extinguindo-se a obrigação.
3.1.3 Contrarius consensus
Esta obrigação é decorrente dos contratos consensuais: compra e venda, locação,
mandado e sociedade. Para efetivar a extinção das obrigações por meio deste contrato é
necessário que o contrarius consensus se verifique antes que uma das partes cotratantes tenha
cumprido sua prestação; e que vise a extinção de todas as obrigações decorrentes do contrato
consensual em causa, e não apenas algumas delas.
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3.1.4 Confusio
Este modo de extinção ocorre quando as qualidades de devedor e credor se reúnem na
mesma pessoa. Exemplo disso é quando o credor nomeia, em seu testamento o devedor, logo
perecendo o credor, o devedor passa a dever a si mesmo.
Concursus Causarum
Quando o credor obtém a prestação não pelo cumprimento da obrigação mas por outra
causa ou título. Por exemplo: Caio promete doar a Tício o escravo Panfilo, posteriormente
Mévio compra de Caio esse escravo e, ao morrer, deixa Panfilo, a título de legado para Tício.
3.1.4 Novatio
É o modo de extinção, ipso iure, de uma obrigação precedente mediante a constituição
de uma obrigação nova. Segundo os romanos, só se realiza mediante a utilização da
stipulatio, ou também, do antigo contrato litteris, da dotis dictio, da litis contestatio, do
legatum debiti e do constitutum debiti. As características da novação se alteraram do direito
clássico para o clássico e justinianeu, em virtude da transformação por que passou a stipulatio
ao longo desses períodos.
No período clássico, para ocorrer a novação era necessário a existência de obrigação
anterior (prior obligatio); constituição de obrigação nova (posterior obligatio) para substituir
a precedente - os juriconsultos romanos salientavam que a novatio implicava extinção da
obrigação preexistente porque seu conteúdo era transferido para a obrigação nova; stipulatio
novatória (a obrigação a ser extinta tem de ser expressamente referida) e a ocorrência de algo
novo (aliquid noui) – era mister que a obrigação nova modificasse, de alguma forma, a
obrigação precedente.
Nos períodos pós-clássicos e justinianeu a stipulatio entrou em decadência, no direito
pós clássico passou-se a levar em consideração a vontade das partes, os juriconsultos neste
período se contentaram em estabelecer uma série de presunções para determinar a existência,
ou não, do animus nouandi na stipulatio.
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3.1.5 Morte
Não extingue as obrigações, que se transmitem – ativa e passivamente – aos herdeiros
do falecido. As obrigações decorrentes de delito (obligationes ex delicto) e as resultantes da
sponsio ou da fidepromissio, não são transmissíveis.
3.1.6 Capitis deminutio
Acarreta a extinção apenas dos débitos do que a sofria, prejudicando os credores. Em
auxílio a estes, veio o pretor, decretando uma restitutio in integrum, concedendo actiones
utiles contra a pessoa que recebera o ativo patrimonial ou imitindo na posse dos bens para que
os vendessem e com o produto da alienação se pagassem.
3.1.7 A impossibilidade superveniente e objetiva da prestação
Quando a prestação , sem dolo ou culpa do devedor, se torna objetivamente impossível,
temos em geral, a extinção da obrigação.
3.1.8 Condição e termo resolutivo
Os contratos de boa-fé se extinguem com a ocorrência da condição ou do termo
resolutivo a que estiverem subordinados.
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3.1.9 Revogação do Contrato
Alguns contratos são suscetíveis de revogação, ou seja, deixa de produzir efeito pela
vontade de uma das partes. Não há extinção das obrigações que anteriormente já tenha
nascido desse contrato.
3.1.10 Litis Contestation
Neste modo de extinção as partes aceitavam submeter à controvérsia para julgamento
de um terceiro. Tratava-se de um contrato jurídico onde o acordo das partes se concretizava
quando o magistrado dava conhecimento ao réu da fórmula, lendo o conteúdo ou entregando
uma cópia da lide, desse modo, o réu aceitava o conteúdo trans,itido. A conseqüência
principal da Litis contestation era a extinção do direito anterior do autor e o nascimento de
um novo direito, cuja pena recaia para o réu com a obrigação deste de pagar ao autor uma
soma em dinheiro. Dessa feita, eram duas as conseqüências isto é, uma extintiva e outra
referente ao nascimento de um novo direito melhor, novatória.
3.1.11 Privação de Crédito a título de pena
A obrigação se extinguia quando o credor, sem consentimento do devedor, se apossava
da coisa devida, em conseqüência da privação do seu crédito.
3.2 Modos de Extinção Exceptiones Ope
Os modos de extinção das obrigações Exceptions Ope são aqueles onde o devedor
opunha-se a ação intentada pelo credor. Trataremos de algumas formas de extinção Ope nos
tópicos seguintes.
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3.2.1 A Compensatio
É o balanceamento do débito e do crédito ente si. Quando sendo duas pessoas, ao
mesmo tempo credoras e devedoras ente si, se extingue as obrigações. A compensação pode
ser facultativa ou forçada. A facultativa decorre do acordo de vontade das partes, já a forçada
pode ser legal (resulta tão só da lei, independente da vontade das partes) ou judicial (quando
realizada pelo juiz).
3.2.2 Prescrição
Extingue-se a obrigação quando aquele que pode intenta-la deixa de fazer em tempo
hábil. O réu pode defender-se com uma exceptio, alegando a prescrição, se posteriormente
houver a tentativa de exercício da ação prescrita. No direito pré-clássico, assim como as ações
civis, no direito clássico, as legis actiones eram perpetuas, isto é, imprescritíveis. Em geral,
decorridos 30 anos, a ação pessoal estava prescrita.
3.2.3 O Pactum de non petendo
É o acordo de vontade entre o credor e o devedor, pelo qual aquele se compromete a não
exigir deste o cumprimento de uma obrigação. É um dos modos de remissão de debito, sem
quaisquer formalidades, e serve para extinguir qualquer espécie de obrigação. No direito
clássico não beneficiava o herdeiro do devedor nem o co-devedor solidário, mas sim, e apenas
o fideiussor. No direito justinianeu podia ser in personam (o credor renunciava o direito de
exigir a prestação) ou in rem (quando a renúncia se estendia ao herdeiro do devedor, ao codevedor
solidário e ao fideiussor).
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4 EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Conforme já salientamos estudar o Direito Romano significa conhecer parte da essência
jurídica moderna. Portanto, diante das circunstâncias teóricas apresentadas no
desenvolvimento do trabalho e, buscando, inferir um conceito que forneça uma visão crítica,
atual, acerca do tema, bem como demonstrar a influência do Direito Romano no ordenamento
jurídico do Brasil, teceremos comentários de forma comparativa acerca dos modos de
extinção das obrigações no Código civil brasileiro.
EXTINÇÃO NO DIREITO ROMANO EXTIÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE
2002
Quem podia efetuar o pagamento era o devedor,
porém, se um terceiro pagasse em nome do
devedor, o débito seria solvido (solutio).
Quem deve pagar a divida é qualquer
interessado na extinção desta. Caso o
credor se oponha, usa-se dos meios
conducentes para exonerar o devedor.
A quem deve ser feito o pagamento: o
pagamento poderia ser efetuado ao credor, a um
procurador ou, outra pessoa autorizada pelo
credor.
O pagamento deve ser feito ao credor ou
a quem o represente de direito
O credor não estava obrigado a receber coisa
diversa daquela a que tinha direito.Aliud pro alio
soluere(pagar uma coisa por outra.
O credor não é obrigado a receber
prestação diferente da que lhe é devida.
(dação em pagamento).
O pagamento deveria se realizado no lugar
conveniado entre as partes. Conforme o Direito
Justianeu havia uma tendência para que o
devedor escolhesse o lugar.
Efetua o pagamento no domicílio do
devedor, salvo se as partes
convencionarem ao contrário..
A prova de pagamento dava-se por escrito ou
testemunhas.
O devedor ao pagar tem direito a
quitação regular, e podendo este, reter
o pagamento, enquanto não lhe seja
dada, prova do pagamento.
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A prestação era exigida imediatamente, caso não
houvesse um prazo para o devedor quitar a
dívida.
Se não convencionarem as partes uma
data, o credor pode exigir
imediatamente.
Se o credor recusasse receber a prestação, ou
qualquer outro empecilho, o devedor se libertava
mediante depósito. (pagamento por
consignação).
Considera-se quitada a dívida, o depósito
judicial ou em instituição bancária, nos
casos e forma legal. (do pagamento em
consignação).
Quando o devedor tem vários débitos e o
pagamento por ele efetuado não é suficiente,
tinha a faculdade de indicar qual débito
pretendia estinguir.
A pessoa que tem dois ou mais débitos
para um mesmo credor, pode indicar
qual deles está pagando. Da imputação
do pagamento
Modo de extinção, ipso iure, mediante a
constituição de uma nova obrigação.
O devedor contrai nova dívida com o
credor para quitar a anterior; O devedor
é substituído por outro; O credor é
substituído por outro.(Da Novação)
Se duas pessoas fossem devedoras uma da outra
extinguia-se as a obrigações até onde houvesse
entre elas , a igualdade. A compensatio.
Quando duas pessoas forem
credoras e devedoras uma da outra, as
duas obrigações extinguem-se até o
limite que se compensam. Da
Compensação.
Quando as qualidades de devedor e credor se
reúnem na mesma pessoa a obrigação se
extingue.(confusio).
Quando uma mesma pessoa é credora e
devedora de se mesma, extingue-se a
obrigação. Confusão.
Acordo de vontades onde o credor não exigia do
devedor o cumprimento de uma
obrigaçlão.Pactum de mon patendo, isto é
remissão de débito.
O perdão da dívida aceita pelo devedor,
extingue a obrigação, desde que não
cause prejuízo à terceiro. Da remissão.
Não localizamos nas pesquisas a figura do fiador
no ordenamento romano.
A sub-rogação ocorre quando um
terceiro interessado paga a divida do
devedor colocando-se no lugar deste,
exemplo, fiador.
Quadro comparativo
Diante desse quadro de comparações, percebe-se o grau de influência do Direito
Romano no sistema jurídico do Brasil, precisamente, no Código Civil. Os conceitos
romanistas formaram a essência do Código Civil de 1916, e, embora tenha o nosso
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ordenamento jurídico evoluído, ainda temos forte relação com o conhecimento de Roma. Com
isso chegamos à conclusão que o Direito Romano, foi sem dúvida a base para o direito
brasileiro e continua atual em alguns ramos, a exemplo das extinções das obrigações.
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4.1.1 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conhecer a história das civilizações antigas, principalmente, a civilização romana,
significa compreender, entender um dos grandes e importantes fenômenos da humanidade, ao
qual chamamos der Direito ou Ciência do Direito.
O Conceito histórico da teoria das obrigações, e de qualquer outro fato jurídico fixado
na história, abre novas perspectivas em termos de compreensão do Direito no tempo. Com
isso, a possibilidade de se reunir dados oriundos, principalmente da civilização romana e
analisarmos estes de diferentes pontos de vista, chegando a um conceito que nos forneça a
real situação das normas atuais, primordialmente, nosso código civil de 2002, precisamente,
acerca do objeto de estudo em questão, a saber: Extinção das Obrigações.
Desse modo, da análise crítica. Implementada encima das extinções das obrigações,
extraída das normatizações Romana, pudemos verificar que apesar de estarmos em uma
sociedade com culturas e costumes diverso da sociedade romana, o código civil de 1916 teve
como essência, quase em sua totalidade, o Direto Romano. Em 2002 com o advento do novo
código civil (NCC) a situação não foi modificada. O Novo diploma legal pouco avanço
representou e com isso algumas dúvidas surgem, a saber: existe cobertura especifica no Novo
Código Civil para os novos desafios da sociedade contemporânea (bietecnologia, internet,
engenharia genética, avanços da medicina, transexualismo etc.)? Foi correto nos basearmos de
forma abrangente no direito Romano para fazermos o código de 1916, observando a
sociedade agrária da época? Quanto às obrigações, será que não temos novas formas de
relações provocadas pelo mundo virtual (rede de computadores), consequentemente, novas
obrigações e maneiras de extinções?
Sem dúvidas precisamos evoluir quanto às normas jurídicas. As extinções das
obrigações em Roma regulavam uma sociedade totalmente agrária sem muitos avanços
tecnológicos. Em 1916 a sociedade brasileira também estava baseada na agricultura, portanto,
as normas do Direito romanistico colocadas no código civil foram eficazes. Entretanto, diante
da evolução social o direito tem que acompanhar com normativos os acontecimentos e as
transformações do mundo fático, cumprindo desse modo, seu objetivo principal que é fazer
justiça e gerar paz para os conflitos que a convivência social proporciona. Outrossim, não é
isso que vemos na atualidade, os jurista e legisladores não acompanham de forma simultânea
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a velocidade das transformações, com isso, chega-se a situação de uma norma obsoleta
regulamentar fatos e dados novos, por conseguinte, o abismo entre o fático e o jurídico é
inevitável.
Desse modo, faz-se necessário mais uma pergunta, ou seja: o novo código civil é atual
ou obsoleto? Se partirmos do ponto de vista das relações do mundo virtual (rede mundial de
computadores e as novas relações humanas) comparativamente com as regulamentações do
diploma legal em questão, chegaremos à conclusão de que o NCC precisa de reformulação
urgente. Seria no mínimo ingenuidade jurídica nos basearmos estritamente nas normas da
sociedade romana para solucionarmos conflitos de uma sociedade centrada na globalização
tecnológica, cujas obrigações são diversificada e diversa da sociedade antiga e a agrária de
Roma.
Destarte, estudar a história do Direito é sem dúvida um prazer raro, do qual extraímos
como forma de visão crítica a essência e o entendimento das novas relações sociais. Os
normativos dos romanos foram sem dúvidas essenciais para a ciência do Direito, algumas
tipificações ainda tem validade no nosso ordenamento, porém, torna-se imprescindível a
criação de novas regras para disciplinar a sociedade do conhecimento.
Enfim, para os profissionais, estudantes, legisladores e professores do mundo jurídico, a
missão difícil de acharmos novas maneiras e formas de regular os conflitos do mundo
moderno, a começar pela atualização do quase Novo Código Civil brasileiro.
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Referências
ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, 6 ed. rev. ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, v.II, p.77-105.
ANGHER.ANNE JOYCE Código Civil. São Paulo:Rideel, 2006.